古今中国判例的演变之道
判例法与古代中国判例之形态和功能
古代中国到底有没有判例法？这是中国法制史无法绕开的问题。实际上，古代中国存在大量判例，也有依据判例断案的传统，但终究没有形成类似西方的判例法。英美判例法是以“法官造法”和“遵循先例”为两大前提的，然而，古代中国根本不允许这两大足以挑战皇权的前提存在。
古代中国的判例可以追溯到秦汉的决事比，发展到魏晋则为“故事”，而真正有判例之名的乃唐高宗时期详刑少卿赵仁本编撰的三卷《法例》。用“法例”指称，意在强调例具有法的实质效力，但相对于律而言，只是具有辅助参考作用，这与英美判例法中确认的判例可以在裁判中发挥主导性作用相去甚远。并且旧例可能随时被新例取代，这与英美判例法传统中的“遵循先例”原则也有本质不同。
另外，在中国古代，所谓的判例（成案）最终能够成为通行的法则必须经过皇帝的确认，真正作出裁判的官员在这一过程中并没有决定权，这与英美判例法源自于“法官造法”的原则大相径庭。
事实上，中国古代从未正式使用过“判例”这一概念，因为“判”强调的是由“判官”主导的司法裁决结果，“判例”之名则意味着“例”是经由裁判者的司法创造，这在认为所有法律皆由己出的专制皇权（法自君出）时代是难以想象的。唐高宗没有接受臣下好意的原因即在于此，统一帝国下的专制皇权必然要求将所有的行为范式均统一在一部包罗万象的律典中，在这一思维观念的指导下，以体现皇权为核心指归的律令体制是很难兼容判例法的。正如唐高宗所言：“律令格式，天下通规，非朕庸虚所能创制。并是武德之际、贞观已来，或取定宸衷，参详众议，条章备举，轨躅昭然，临事遵行，自不能尽。何为更须作例，致使触绪多疑。”（《旧唐书·刑法志》）既然王朝对修律如此看重，何须用例？不仅多此一举，而且会带来疑虑。
然而，毕竟统御一切的法典是一个近乎理想的状态，判例在古代中国一度起着弥补成文法之缺陷的作用。首先，只有允许判例发挥作用，才能让成文法具有弹性和活力，避免因频繁修改而影响其权威性，也便于弥补皇权的一些疏忽。其次，判例可以为“法先王”的后主在先王之律（祖制）不得擅自修改的戒律下，打开了一个通过发掘判例的作用使后主的才能在国家法度上得以呈现，进而能够名留青史的渠道。最后，判例的存在为群臣挑战甚至制约皇帝之法提供了机会，但这同时也为群吏滥法开了口子。事实上，西方将遵循先例作为判例法的根本原则正是为了避免这种现象的出现。明代条例的出现印证了古代中国判例的前两个作用，清代出现的以例破律则是判例的后一个负面效果之例证。
律例体制与古代中国法律形式之演变
古代中国的主要法律形式经历了律令体制、敕例体制以及律例体制三个发展过程。律令体制在魏晋律令分野之际就已经萌生，隋唐则正式确立了律令政治，但随后律令体制被推向了极端。随着安史之乱后三省六部制的崩塌及使职差遣制的确立，律令被敕令所取代，以敕破律的现象十分常见。
北宋继承了敕这一形式，确立了“事为之防，曲为之制”的制定法理念，这导致了法典形式的庞杂。所有能够成为法律形式的法典名称在两宋期间几乎都有出现，加之“与士大夫共治天下”的祖制所带来的较为宽松的舆论环境，这就使例能够脱颖而出，逐渐被接受为正式的法律形式。然而，注重法度没有改变宋代积贫积弱的现象，所以南宋时士人们开始转向内在自省，求助于理学而后发展为心学，以重塑道德对行为的制约和规范作用，律的作用则进一步弱化。
辽代汉化程度较低，对汉代律令的恢复之功较为有限。金代虽然汉化得较为彻底，但有“金以儒亡”的教训，因此，同样出身于游牧民族的元代统治者对唐宋法律形式显然缺乏兴趣。同时，元代以一少数民族政权统治横跨欧亚非大陆这般巨大的版图，刻意去编纂一部在如此广袤的疆域统一适用的法典根本不现实，而只能采用“一事一例”的消极防守态势去应对帝国法制运作。元朝统治者甚至对繁杂的立法程序并不习惯甚至表达出厌恶的情绪。他们对那些烦琐的法律程序以及中原传统立法技术不感兴趣。在司法事务上，元代用消极被动的“例”来作为裁判依据，且以“断例”名之，颇有判例法之形式，但本质上所指的却是游牧民族的习惯之法。在行政事务上，取汉法上的“格”作为中央必须发布的零星政令，且以“条格”名之，实则是元初《大扎撒》（古代蒙古部落首领对众发布的命令称为“扎撒”）之汉化版。实际上，“条格”本质上也是例，即“取所行一时之例为条格而已”（《明史·周桢传》）。就此来看，元代统治者兼顾了游牧民族常以习惯作为行为依据，和农耕民族常以成文法典作为行为准则的做法，形成了以条格和断例为主的法律形式。元代的皇帝通过条格和断例来满足帝国法律之需，与唐宋时代的皇帝习惯于依赖一部看似包罗万象的法典来治理社会大为不同。条格和断例都有因事而设的非体系性和形式化的特点，较为零散和随意，这是蒙元多民族帝国用法之原则。此原则在断例（司法惯例或者司法习惯）的适用上体现得尤为鲜明，由此我们大致可以认为游牧民族政权多倾向于用例，而此“例”则是习惯或惯例之意。
明代恢复汉制，即律令体制，但以强化皇权为归旨，并不是真正回归到以相权运转为中心的唐代律令体制。然而，令的地位在明代并不高，律令体制仅为满足明代皇权形式治理的需要而存在。事实上，律令的作用在明代已被例所超越，《大诰》更是可以被视为判例的汇编。并且，条例在明代作为后世君王适应社会形势的变法载体而得到了大量适用。这显然是受到了元代的影响，元明法律形式间的承继关系由此可见一斑。当然，明代的条例取元代的“条格”与“断例”各一字，似有体系化之努力，这也印证了相较于游牧政权而言，农耕文明有形式化法典编纂的情结。如果说元代的“断例”还保留着“断案”的司法形式，是司法者裁断成果的直接反映，那么明代的“条例”则体现了作为唯一立法主权者的君王，始终致力于将一切制度规范均纳入其掌控范围的努力。
到了清代，后金统治者同样面临着当初金代汉化和保持民族本色的反汉化之间的矛盾。有人争论究竟是清承明制还是清承元制，事实上，清代结合了元明之所长，取精用弘，将农耕文明的律令制度，与游牧民族的格例制度结合起来，在明代抛弃了唐代“令格”的基础上，继承了《大明律集解附例》之传统，正式确立了律例合编体制。同时，清代还创造出了“则例”这一形式来代替“令格”，将例的地位进一步提高到“则例”的高度，使“例”从单纯的“条”变成“则”，具有规则主义的规范化取向，但始终不出“例”之名号。并且，凡是制度规范（包括例），并非游离于皇权之外，而是必须经皇权确认才能合法与有效，没有经由裁判官直接认可便可形成英美判例法之可能。
简言之，隋唐律令体制向两宋敕例体制的转变，标志着判例逐渐被皇权接纳为帝国正式的法律形式，而从两宋敕例体制向明清律例体制的转变，则体现了中原民族和少数民族法制不断融合的过程。在此过程中，相较于西方只需要法官智慧便能形成此后必须一体遵循（除非被推翻）的判例法传统而言，古代中国的法律形式始终有作为立法主权者的皇帝进行确认或追认的程式，且有形成囊括一切、作为万全之策之法典的终极目标。
古代中国的例与当下的指导性案例
判例实际上包含了两个方面的含义：一是作为法源的判例法；二是能够约束此后类似案件判决的特定案例。如果要确保一个特定的案例能够成为此后类似案件的裁判准则，必然需要具备一定的标准和经由特殊的程序来认可，这就构成了当前中国的指导性案例制度。
实际上，英美法上的判例有很多解决的并非是纯粹的法律问题，如美国的罗伊诉韦德案。相反，古今中国的判例主要是为了解决情理法冲突以及弥补立法空白。英美判例法的形成与西方社会的经验主义传统密切相关。经验主义基于对人类理性规划未来能力的怀疑，注重以过去的经验来治理社会，形成了以判例法为中心的法律体系。古代中国“法先王”的治理传统以及中国古典哲学强调经验主义的立场与之十分吻合。因此，在古代中国崇尚法典化的时代，始终不排斥判例的适用。一般观点认为，立法虽然享有优先权，但立法所遗留的空白，司法有权予以填补，这是大陆法系能够产生判例的学理依据。
然而，古今中国判例之意义并非在于提供一个立法上的具体规则，而是在于提供一种处理方式或解决方案，即此后遇到类似情况，适用这条规则而不是那条规则。据此，古代的例与当下的指导性案例的效力发挥，都不是强制的，其能否作为裁判依据适用，依赖于法官的自由裁量。法官只需说明理由即可选择不予适用，因此，古今中国的判例均难以约束此后的裁判者。不过，古今中国的判例虽然在法律上并没有“遵循先例”的约束力要求，但对法官的思维过程和裁判过程会形成一种事实上的约束力，类似于隐性规则。同时，生动形象的指导性案例十分便于下级法院能够遵照执行。司法解释更像是填补法律缝隙，毕竟还是过于抽象，而指导性案例则更为具体，能够确保“同案同判”。
从传统的例发展到当下的指导性案例，古今中国的判例走的都不是英美判例法的道路。因为，中国制定法的法典化传统决定了当权者欲推行一整套的社会改革与治理方案，必然要借助于囊括一切的法典设计。如此，古今中国的判例必须要在法典化的体系中寻找依据，需要有一个法典化的规范性依据，即在事实之外要有一个抽象规则来界定这些事实。相反，英美法上的判例却可以直接从案件事实中产生适用标准和依据。党的十九大报告明确指出，中国特色社会主义政治发展道路，是近代以来中国人民长期奋斗历史逻辑、理论逻辑、实践逻辑的必然结果。从历史逻辑、理论逻辑和实践逻辑去反思古今中国判例的演变之道，意在明确当下指导性案例的制度逻辑与法治理性。
（作者单位：华南理工大学法学院）