外派劳务合同收取履约保证金的条款效力

　　劳务派遣企业与外派劳务人员在外派劳务合同中

　　关于收取履约保证金的条款是否有效

　　一、基本案情

　　2005年4月14日，日照某劳务派遣公司（下称“劳务派遣公司”）与张某和张某某、岳某某签订合同，主要包括：①劳务派遣公司安排外派张某为赴日研修生，到日本指定的研修会社从事建筑工研修任务；②约定了双方责任，劳务派遣公司安排协助张某办理出国手续、日语培训教育、卫生体检检疫等手续，第1年研修结束后可以转入下一年研修；③费用支付、履约保证金及经济担保，由张某某及岳某某作为担保人对张某的违约承担连带责任。如张某滞留未归或拒绝支付违约金，担保人承担连带责任；④外派期间工资支付食宿安排，张某第一年研修每人每月津贴6万日元，如转入第二年、第三年技能实习，个人所得津贴及税金后每月不低于9万日元；⑤违约处理事项，特别约定在日本研修期间如外派人员逃离研修会社、非法打工、跳槽、逃跑或非法滞留等事实发生后（该事实法律依据为日方会社出具的证明为准），张某向劳务派遣公司交纳违约金20万元人民币。逃离研修会社的违约依据为：张某所在日本会社出具的逃离证明为准。张某及其两担保人张某某、岳某某均在合同上签名捺印。同日，日照市公证处对上述合同作出了公证。该合同签订后，劳务派遣公司按照合同约定为张某办理了外派研修手续，张某也到达了日本研修会社从事建筑工研修任务。

　　2007年4月6日日方相关机构认定本案研修生张某于2005年4月20日进入日本国，2007年3月19日外出后未再返回研修会社，并经日本东京法务局作出认证书认证，以及中华人民共和国驻日本国大使馆领事馆一等秘书兼领事认证。劳务派遣公司向两担保人主张承担违约金后，张某某和岳某某向劳务派遣公司支付了70000元。劳务派遣公司追索其他违约金未果，遂诉至法院，要求两担保人张某某、岳某某按照合同约定全额给付违约金人民币200 000元。而张某某及岳某某则认为，双方签订的合同因内容违法而无效，且本案中违约金过高，并且也不符合规定，两担保人已经为此支付了70000元违约金，足以弥补劳务派遣公司的损失，故对于劳务派遣公司的主张不应予以支持。

　　二、争议观点

　　案件在审理中，出现了两种处理意见。

　　第一种意见认为，对外劳务合作企业向外派劳务人员,应当遵守国家的法律法规和主管部门的相关规定。2003年10月29日《财政部、商务部关于取消对外经济合作企业向外派劳务人员收取履约保证金的通知》（财企[2003]278号）第二条规定：“自通知生效之日起，企业不得再向外派劳务人员收取履约保证金，也不得由此向外派劳务人员加收管理费及其他费用或要求外派劳务人员提供其他任何形式的担保、抵押”。故劳务派遣公司与张某订立的合同中关于履约保证金的条款及担保的条款因与上述规定冲突应属无效，其向张某某和岳某某赔偿损失的主张不应予以支持。

　　第二种意见认为，劳务派遣公司并与张某及张某某和岳某某签订了劳务输出合同及担保合同，该合同内容不违反国家强制性规定，应属合法有效。劳务派遣公司按照合同约定为张某办理了相关手续，并实际外派张某出国研修，原告履行了合同义务。张某在外派期间离开研修会社至今下落不明，根据相关证据构成逃离研修会社的事实，从而构成违约，应当向原告承担200 000元违约金的责任。两被告作为保证人，根据合同约定应当对200 000元违约金承担连带清偿责任。由于担保合同约定担保形式为保证连带清偿责任，故原告有权选择对两担保人起诉，要求其履行连带担保义务。

　　三、案件研讨

　　笔者认为，以上两种观点均值得商榷。

　　关于第一种观点，2003年10月29日《财政部、商务部关于取消对外经济合作企业向外派劳务人员收取履约保证金的通知》只是一个行业管理的规定，并不是法律或者法规，只有违反法律、法规的强制性规定，相关合同及相关条款方属无效。劳务派遣公司与张某及张某某和岳某某签订的合同相关条款系双方在自由协商、充分体现意思自治的原则上签订的，并未违反法律、法规的强制性规定，故不能视为当然无效。

　　关于第二种观点，笔者认为张某构成违约没有问题，关键在于违约金是否应该全部认定。

　　关于违约金数额的认定，我国合同法第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。” 该条法律第二款进一步规定“约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”2009年4月《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。

　　理论界则将违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金二种。补偿性违约金的功能主要是为了弥补守约方受到的损失。惩罚性违约金是为了确保合同的履行，而事先约定的对违约方进行惩罚的违约金。大陆法系国家与英美法系国家对惩罚性违约金的态度是不同的。大陆法系国家和前东欧社会主义国家均认为违约是一种不道德的行为，是应该受到谴责的，故承认惩罚性违约金;而英美法系国家则认为违约是当事人的一项权利，故不承认惩罚性违约金。

　　那么我国应否承认惩罚性违约金?学界及实务界颇有争议。第一种观点认为，违约金是只应具有补偿性，不应具有惩罚性，违约方支付的违约金只能相当于守约方受到的损失。理由是：惩罚性违约金违反了民法的平等、等价有偿原则，同时为一方牟取不正当利益提供了条件。我国合同法草案第三次审议稿采用了这一观点，草案第十五条第二款规定“约定的违约金，视为违约的损失赔偿”，将违约金等同于损害赔偿，从而抹杀了违约金固有的特点。第二种观点认为，在违约金的问题上应在补偿性的基础上承认其惩罚性。理由是：其一，只有违约金的惩罚性才能保障合同的有效履行，维护交易的正常秩序。其二，违约金条款是双方当事人的自愿约定，任何一方当事人均可通过协商为自己设立违约金条款，因此惩罚性违约金并未违反民法的平等、等价有偿原则。其三，只有惩罚性违约金才能更有效地制裁违约行为，起到充分保护守约方的利益的作用。

　　我国立法上采纳了第二种观点，合同法第一百一十四条规定的违约金制度，从其逻辑上看，是以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外。但我国法律并没有对于惩罚性违约金的详细、具体规定，实践中争议也颇大。一般认为，惩罚性违约金是由合同当事人事先约定，当一方违约时，违约方就自己的违约行为向对方支付约定的违约金，同时违约方还要承担损害赔偿继续履行合同的责任。即惩罚性违约金只针对当事人的违约行为，且不以损失数额为前提。即无论违约行是否造成了损失，违约方都要承担违约责任；如果违约行为造成了损失，违约方还要承担赔偿责任；如果对方要求继续履行合同，违约方还要承担继续履行合同的责任。惩罚性违约金的法律特征有：1、事先预定；2、意思自治；3、独立给付；4、责任惩罚。对于惩罚性违约金的标准，在何种情况下才能认定为违约金过高？我国法律同样没有明确规定，只是概括地规定了惩罚性违约金的存在，这使得在实践中对惩罚违约金的标准出现在不同看法，基本交由法官在实务中结合当事人过错程度、合同履行情况、预期利益、过错人的经济状况和履约能力等因素综合考量、自由裁量。

　　本案劳务派遣公司与张某及张某某、岳某某约定的违约金不以劳务派遣公司的损失数额为依据，而是对张某违约的一种惩罚，所以属于惩罚性违约金的范畴。张某在外派期间逃走，构成违约，应当支付劳务派遣公司违约金，张某某、岳某某作为担保人应当承担连带责任。考虑本案的合同标的额，即外派人员张某的履约三年的可得收益（预期利益）为288万日元，折算成人民币大约为230000元。张某辛苦三年工作仅挣230000元，因违约就要把几乎所有可得收入都赔偿掉，违约金数额显属过高。结合张某及其担保人的经济状况和负担能力，应当适当予以降低。两担保人已经支付70000元违约金，为张某可得收益（预期利益）的30%左右，大致在合理范围之内，可以予以认可。对于劳务派遣公司主张的其他违约金支付请求，应当判决驳回。