借名开发房地产，实际投资人有权排除执行（上）

阅读提示：房地产开发需要满足一定的准入门槛。根据《城市房地产开发经营管理条例》第五条规定，内资设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应满足100万元以上的注册资本、有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员的条件。正是基于开发房地产的主体不仅需要资金实力，还需要专业实力。因此，实践中存在不少不符合准入条件的公司甚至个人，借用有资质的公司开发土地，俗称“挂靠”。挂靠虽然解决了资质的问题，但是也引发了更多的问题。本文针对挂靠开发房地产中，被挂靠方被执行时，实际投资人即挂靠方能否排除强制执行以及如何排除执行等问题，展开讨论。

裁判要旨

具有房地产开发资质的公司将土地开发权利义务转让给无开发资质企业或个人的，不影响转让合同的效力。实际投资方满足《执行异议和复议规定》第二十八条规定的，有权排除执行。

案情简介

1. 案涉土地系日月公司通过网拍摘牌取得的以其下属全资子公司绿岛公司全权负责开发的土地。2011年，日月公司将《成交确认书》中的权利义务转让给绿岛公司，并签订《国有建设用地使用权出让合同》。之后，绿岛公司实际投资开发并占有案涉土地，但未办理权属变更登记。

2. 2013年12月，在日月公司为被执行人的金融借款合同纠纷案件中，长沙中院裁定查封日月公司名下的案涉土地使用权。

3. 2015年6月，案外人绿岛公司提出执行异议，称案涉土地属其所有，长沙中院裁定驳回绿岛公司异议请求。绿岛公司提起案外人执行异议之诉。

4. 2015年8月，长沙中院一审认为应以国有土地使用权证确定国有土地使用权人，暂不能认定绿岛公司为本院所查封土地的所有权人，判决驳回绿岛公司诉讼请求。绿岛公司上诉至湖南高院。

5. 2017年11月，湖南高院二审认为，日月公司对涉案土地既不享有物权也不享有债权，绿岛公司主张其享有排除强制执行的民事权益的理由成立，判决撤销一审判决，停止对案涉土地的执行。日月公司不服，向最高法院申请再审。

6. 2018年10月，最高法院裁定驳回日月公司的再审申请。

裁判要点及思路

首先，日月公司将《成交确认书》权利义务转让给绿岛明珠公司的行为有效。理由有四：（1）根据国土部门对绿岛公司作出的一系列相关文件，可以认定转让成交确认书中权利义务的行为已经获得国土部门的认可；（2）本案中，日月公司并非直接将案涉土地使用权转让给绿岛公司，不违反行政法规对于土地转让的禁止性规定；（3）本案不属于《合同法》第79条规定的合同性质不得转让的情形；（4）国土部门未追究转让《成交确认书》权利义务项下的违约责任，不存在转让行为属于以合法形式掩盖非法目的，转让行为无效的情形。

其次，《国有建设用地使用权出让合同》有效。日月公司将《成交确认书》中的权利义务转让给绿岛公司的行为合法有效。因此，《国有建设用地使用权出让合同》为合同当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定，系合法有效的合同。

最后，绿岛明珠公司符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，有权排除执行。首先,绿岛公司早在一审法院查封案涉土地之前，就已通过受让《成交确认书》项下权利义务的方式，与长沙市国土资源局签订了合法有效的《国有建设用地使用权出让合同》；其次，绿岛公司已实际占有案涉土地、已足额支付了案涉土地的土地出让金及相关税费；最后，绿岛公司非因自身原因未办理过户登记。

综上，绿岛公司对案涉土地享有足以排除强制执行的民事权益。

实务要点总结

一、借名开发房地产的，实际出资人存在较大的难以确权以及排除强制执行的风险。

1. 确权举证要求高，不动产登记簿记载具有推定的法律效力，也是法定的公示方法。为保护物权稳定性，保护交易安全，除非存在登记错误或者其他特定情形并且相关权利人能够举证证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认并排除执行的，法院才有可能在执行异议之诉中，根据《物权法司法解释（一）》第2条规定，根据不动产登记簿的记载认可权利主张者是该不动产的真实所有权人，重新认定标的物的真实权属关系。

2. 法律适用问题多，最高法院有观点认为，《物权法司法解释（一）》第2条适用范围有限，该规定仅适用于继承未能及时办理过户等极少数特殊情形，借名开发房地产不适用该条规定。不仅如此，我们发现，申请执行人多引用《物权法》第七条、《民法总则》第三条，论证实际投资人借用资质的行为违反了法律和行政法规的相关规定，损害公共利益和他人合法权益。借名开发一方明知其行为违法，依然选择规避相关法律及行政法规的规定，借用资质对土地进行开发，对此，借名开发一方应承担其所实施的违法行为不受法律保护的风险。

二、不动产登记簿仅具有相对的证据效力。人民法院审理确权案件，如果原告举出的证据足以证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，例如买卖合同书、支付价款凭证、委托代购房屋的委托书、与代理人之间的往来函件以及证人证言等，足以证明登记簿的记载是错误的、原告才是该不动产的真实所有权人，法院即应根据原告举出的证据确认原告为争议不动产的真实权利人。法院确认实际投资人为真实权利人的确权判决，也就推翻（否定）了不动产登记簿的证据效力。在此，唯有人民法院才能否定不动产登记簿的证据效力。

三、针对借名开发房地产，建议：

1. 诉讼请求方面，由于执行异议之诉包括对执行过程中实体争议的审理，实体权利人只有在证明其享有足以排除强制执行的民事权益时才有权排除执行。因此，借名开发房地产的情形下，实际投资人在执行异议之诉中请求排除执行的，应当同时请求对案涉不动产请求确权。

2. 法律适用方面，从《执行异议和复议规定》第二十四条、《物权法司法解释（一）》第2条规定入手，争取法院适用上述规定；同时加强对于案件适用《物权法司法解释（一）》第2条规定、《执行异议和复议规定》第二十五条、《物权法》第七条、《民法总则》第三条的论证，防止案件受上述条文的消极影响，引导法官对于借名开发行为的法律定性。

3. 委托律师提前介入，控制交易流程风险。由于借名买房的情形下，实际投资人请求确权并排除执行的，根据谁主张谁举证的一般原则，法院还要求实际投资人承担较高的举证证明责任。相应地，这就要求实际投资人在前期借名开发房地产时，委托专业律师介入，最大程度保证签署的各项文件以及整个交易流程合法、合规且留痕，最大程度防止后续诉讼过程中陷入被动地位。

4. 对于不动产买受人而言，不动产登记不仅关系到个人重要的财产，还关系到市场交易安全。订立房屋买卖合同，如果连出卖人是不是该房屋的真实所有权人都不清楚就贸然订立合同，很可能面临极大的风险。订立购房合同时，建议买受人要求出卖人出示产权证、前往不动产登记机构查阅登记簿。《不动产登记暂行条例》27条规定：“权利人、利害关系人可以依法查询、复制不动产登记资料，不动产登记机构应当提供。”买受人以“利害关系人”身份向登记机构查询，查明出卖人是登记簿记载的所有权人，就可以放心地签订买卖合同。即使后来发现该登记错误（出卖人并不是该房屋的真实权利人），买受人也可以主张自己属于“善意买受人”，而获得善意取得制度（《物权法》106条）的保护。

相关法律规定

1. 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二十四条　对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：

（一）案外人是否系权利人；

（二）该权利的合法性与真实性；

（三）该权利能否排除执行。

2. 《城市房地产开发经营管理条例》

第五条　设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：

（一）有100万元以上的注册资本；

（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。

省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。

法院判决

以下为最高人民法院在判决书“本院认为”部分就此问题发表的意见：

根据光大银行长沙分行、日月公司的申请再审事由、绿岛明珠公司的答辩意见和原审查明的事实，本案的争议焦点为：1. 《国有建设用地使用权出让合同》是否有效；2. 绿岛明珠公司对案涉土地是否享有足以排除强制执行的民事权益；3. 二审法院是否存在程序违法。

（一）《国有建设用地使用权出让合同》是否有效

1. 关于日月公司将《成交确认书》中的权利义务转让给绿岛明珠公司的行为是否有效问题。

其一，日月公司将《成交确认书》中的权利义务转让给绿岛明珠公司的行为已经获得国土部门的认可。根据长沙大河西先导区土地储备（交易）中心于2011年2月28日批复的“同意以湖南绿岛明珠房地产有限公司的名称办理测绘成果”、长沙市国土资源局于2011年3月1日出具的地籍调查表所载明使用者为绿岛明珠公司及权属来源为“2010年8月12日长沙市国土资源交易中心日月公司签订的国有建设用地挂牌出让成交书”、长沙市国土资源局于2011年3月10日与绿岛明珠公司签订《国有建设用地使用权出让合同》以及后续政府部门就案涉土地开发建设事宜对绿岛明珠公司作出的一系列相关文件的事实，日月公司转让《成交确认书》中的权利义务的行为已获得国土部门的同意，国土部门已认可绿岛明珠公司继受成为《成交确认书》中的权利义务主体并就案涉土地的开发建设开展各项后续工作。故光大银行长沙分行关于日月公司将《成交确认书》中的权利义务转让给绿岛明珠公司的行为未经国土部门同意，不符合《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，遗漏重要事实和适用法律错误的申请再审理由不能成立。

其二，《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，分别是针对转让土地使用权、房地产行为的规定，但日月公司在本案中并不存在直接将案涉土地使用权转让给绿岛明珠公司的情形，故光大银行长沙分行关于日月公司将《成交确认书》权利义务转让的行为违反上述法律规定的申请再审理由无事实和法律依据。

其三，《中华人民共和国合同法》第七十九条规定……根据合同性质不得转让的权利，主要是指合同是基于特定当事人的身份关系订立的，合同权利转让给第三人，会使合同的内容发生变化，违反当事人订立合同的目的，使当事人的合法利益得不到应有的保护。当事人基于信任关系订立的委托合同、雇佣合同及赠与合同等，都属于合同权利不得转让的合同。日月公司虽然就案涉土地使用权通过竞拍与长沙市国土资源交易中心签订《成交确认书》，但其后绿岛明珠公司受让《成交确认书》项下的权利义务，并与长沙市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》。因此，本案中并不存在根据合同性质不能转让，转让合同权利会违反当事人订立合同目的，使当事人合法权益得不到保护的情形。故光大银行长沙分行关于《成交确认书》的权利依合同性质不能转让的申请再审理由依据不足。

其四，日月公司将《成交确认书》中的权利义务转让绿岛明珠公司，并由绿岛明珠公司与长沙市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，长沙市国土资源局并未向日月公司追究转让《成交确认书》项下的权利义务的违约责任。故光大银行长沙分行关于日月公司通过转让行为，以达到逃避因违约可能带来的法律责任的目的，此种转让行为属于以合法形式掩盖非法目的，转让行为无效的申请再审理由亦不能成立。

2. 关于《国有建设用地使用权出让合同》是否有效问题。如前所述，日月公司将《成交确认书》中的权利义务转让给绿岛明珠公司的行为合法有效。因此，《国有建设用地使用权出让合同》为合同当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定，系合法有效的合同。光大银行长沙分行关于《国有建设用地使用权出让合同》无效，日月公司关于绿岛明珠公司以欺骗手段与国土部门签订该合同以及日月公司为案涉土地使用权人的申请再审理由均不能成立。光大银行长沙分行和日月公司申请再审主张，绿岛明珠公司在签订《国有建设用地使用权出让合同》时已不是日月公司的全资子公司，其不具有签订该合同的资格，且日月公司在提交竞买申请书时未提及其拟设立新公司进行开发建设事宜，不符合《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第10.2（6）条的规定。对此，本院认为，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第10.2（6）条规定……”该规定是国土资源部颁布的规范国有建设用地使用权出让程序的部门规章，并非法律、行政法规强制性规定，即使两再审申请人所述属实，《国有建设用地使用权出让合同》亦不因此无效。况且，如前所述，国土部门已认可绿岛明珠公司继受成为《成交确认书》中的权利义务主体并就案涉土地的开发建设开展了各项后续工作。故光大银行长沙分行和日月公司的该项再审主张依据不足，本院不予支持。

（二）绿岛明珠公司是否对案涉土地享有足以排除强制执行的民事权益

1. 关于本案法律适用问题。本案为案外人执行异议之诉，《查封、扣押、冻结财产规定》第十七条规定保护的是无过错买受人的物权期待权，其适用并不以买受人已取得登记财产或不动产物权为前提，二审法院参照适用该规定审查绿岛明珠公司是否对案涉土地享有足以排除强制执行的民事权益，并无明显不当。故光大银行长沙分行关于日月公司尚未取得案涉土地使用权，本案不存在该规定适用前提的申请再审理由不能成立。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》第二十八条亦体现了无过错买受人对不动产享有的物权期待权优于一般债权的原则，该规定发布于《查封、扣押、冻结财产规定》后，故本案参照适用《执行异议和复议规定》第二十八条规定审查绿岛明珠公司对案涉土地是否享有排除强制执行的民事权益更为妥当。

2.关于绿岛明珠公司是否对案涉土地享有足以排除强制执行的民事权益问题。《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“……”

首先，绿岛明珠公司早在一审法院查封案涉土地之前，就已通过受让《成交确认书》项下权利义务的方式，与长沙市国土资源局签订了合法有效的《国有建设用地使用权出让合同》。

其次，绿岛明珠公司已实际占有案涉土地。根据《关于重大招商引资项目开工建设有关问题的会议纪要》《关于重大招商项目（滨江、洋湖片区）“促开工、促进度”调度会议纪要》《关于做好建筑工地扬尘治理工作的函》《关于滨江A3地块办理用地手续相关事宜的函》《湘江新区国土项目收费计费表》等政府相关部门就案涉土地的开发建设事宜向绿岛明珠公司发出的文件，可以证明绿岛明珠公司已实际占有案涉土地。

第三，绿岛明珠公司已足额支付了案涉土地的土地出让金及相关税费。案涉土地成交价为6.017亿元，日月公司在2011年1月20日出具的《关于申请滨江新城A3地块红线更名的函》中认可其已缴纳的1.3亿元保证金作为绿岛明珠公司应缴纳的土地价款。根据绿岛明珠公司、浏阳河酒业公司、日月公司三方于2011年3月29日签订的《结算协议》，绿岛明珠公司已将日月公司先前支付的1.3亿元竞买保证金予以返还，故日月公司所享有的该1.3亿元保证金之债权已归于消灭。绿岛明珠公司其后也于2011年3月15日、2012年1月4日、2013年3月20日分四次缴清了剩余的土地出让金4.7230818亿元，长沙市财政局也向其开具了一般缴款书。在本案一、二审期间，绿岛明珠公司也已缴清案涉土地的相关税费。故光大银行长沙分行主张绿岛明珠公司实际并未支付1.3亿元保证金的申请再审理由与事实不符。光大银行长沙分行、日月公司还主张绿岛明珠公司代付案涉土地剩余款项的行为后果应归于日月公司，但双方均未能提供证据证明日月公司与绿岛明珠公司之间存在委托代理合同关系，且长沙市财政局开具的湖南省非税收收入一般缴款书上载明单位亦为绿岛明珠公司。故该两公司该项申请再审理由亦不能成立。

第四，绿岛明珠公司非因自身原因未办理过户登记。根据《长沙市地方税务局直属局关于土地使用权出（转）让涉税事项的函》《的处理建议》可知，绿岛明珠公司未及时办理过户的原因系因相关契税等问题未协商一致所致，而非完全因其自身原因导致。

综上，绿岛明珠公司对案涉土地享有足以排除强制执行的民事权益。光大银行长沙分行、日月公司关于绿岛明珠公司对案涉土地不享有足以排除执行的民事权益的申请再审理由均不能成立，本院不予支持。

案件来源

《中国光大银行股份有限公司长沙分行、湖南日月投资有限公司再审审查与审判监督民事裁定书》【（2018）最高法民申2799号】