论我国《民法典》及其司法解释中的保证期间（二）

三、法院应否主动审查保证期间的相关事实

保证期间不仅决定保证人是否需要承担保证责任，在保证合同无效的情形下还决定了保证人是否要承担损害赔偿责任，故此，保证期间是审理保证担保案件中非常重要的法律事实。存在争议的问题是，法院是否应当依职权主动审查这些与保证期间相关的事实。

司法实践中对此有肯定说与否定说。肯定说认为，法院应当对保证期间的相关事实进行审查，理由在于：首先，保证期间在性质上并非是诉讼时效，保证期间届满的后果并非是保证人享有拒绝承担保证责任的抗辩权，而是保证债务消灭，保证期间是否经过关系到保证人的实体权利义务，属于人民法院应查明的事实，人民法院应主动予以审查。其次，法院主动审查保证期间符合我国尚未建立答辩失权制度的现状。如果法院在一审中不查明保证期间的相关事实而由保证人自行决定是否以保证期间届满为由拒绝承担保证责任，很容易导致案件事实不清，加之保证人如果又在二审中提出保证期间届满的主张，则不利于公平高效准确地裁判案件处理纠纷。例如，《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答（之三）》（京高法发〔2002〕51号）第8条认为：“保证期间内，债权人未要求连带责任保证人承担保证责任，或者债权人未对一般保证的主债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人和主债权人之间的实体权利义务消灭，保证人当然免责。无论保证人是否以此抗辩，法院都应当主动适用相关法律规定，免除保证人的保证责任。”上海市高级人民法院民二庭颁布的《关于审理担保、票据等民商事纠纷案件若干问题的处理意见》对此亦持同样立场。

否定说认为，保证期间是确定保证责任的期间，主要目的在于维护保证人的利益，并不涉及公共利益，况且，当保证期间届满而债权人没有依法定之方式行使权利时，保证人只是享有拒绝承担保证责任的抗辩权，此种抗辩权行使与否应由保证人自行决定，就如同诉讼时效届满的抗辩一样，法院不应当主动审查，但是，法院可以对当事人进行释明。

《民法典担保制度司法解释》第34条第1款采取了肯定说。笔者赞同司法解释的这一规定。由于保证期间直接涉及保证责任的承担问题，一旦保证期间届满而债权人未在该期间内按照法定方式行使权利，则保证人免除保证责任，故此保证期间不同于诉讼时效，而与除斥期间具有某种相似之处。既然保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实对于保证人是否承担保证责任至关重要，为及时高效地解决担保纠纷，法院或者仲裁机构在审理保证担保纠纷案件时就应当查明该等事实，无论当事人是否加以主张。

四、债权人在保证期间向保证人主张权利的方式

《民法典》第693条分别对一般保证和连带责任保证中债权人于保证期间内向保证人主张权利的方式作出了规定，即：就一般保证而言，债权人应当在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁，否则保证期间届满后保证人不再承担保证责任；对于连带责任保证来说，债权人应当在保证期间请求保证人承担保证责任，否则保证人不再承担保证责任。关于债权人在保证期间内向保证人主张权利的方式，有以下问题需要研究。

（一）债权人在保证期间依据公证债权文书申请强制执行是否属于主张权利

《公证法》第37条第1款规定：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”这一规定主要是考虑到，对于一些以给付为内容且债权债务关系非常简单明确，当事人又无争议的债权文书，可以通过公证赋予其强制执行效力，使之成为执行依据。债权人在债务人不履行债务时可以直接凭着此种经过公证的债权文书向人民法院申请强制执行，而无需经过诉讼或者仲裁程序。这样的规定既有利于发挥公证规范民事活动的功能，也有利于减轻当事人的讼累及法院、仲裁机构的负担，高效及时地保护当事人的合法权益。《民事诉讼法》第238条第1款对《公证法》的这一规定予以了确认。

在一般保证中，债权人取得被赋予强制执行效力的公证债权文书后，就可以依法直接向债务人申请强制执行，而无需再向债务人提起诉讼或者申请仲裁。此种行为的效果与债权人在保证期间针对债务人提起诉讼或申请仲裁并在取得生效的胜诉法律文书后申请强制执行是一样的，一般保证人当然也不得仅以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任。这一点应当说是不言自明的。不过，为了避免司法实践中一些法院僵化地理解《民法典》第693条第1款，《民法典担保制度司法解释》还是在第27条对此作出了明确规定。

（二）债权人能否对一般保证人提起诉讼或申请仲裁

《民法典》第693条第1款规定：“一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。”该规定来自于《担保法》第25条第2款，有所不同的是，删除了《担保法》该款第2句，即“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”。《民法典》作此修改的理由在于：保证期间是确定期间，不发生中止、中断和延长。只要一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁，保证期间就失去作用了，接下来需要适用的只是保证债务的诉讼时效。《民法典》第694条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”所谓保证人拒绝承担保证责任的权利就是指一般保证中保证人享有的先诉抗辩权（《民法典》第687条第2款）。故此，不存在保证期间适用诉讼时效中断的规定的必要，原《担保法》第25条第2款第2句的规定是错误的。

就一般保证而言，虽然保证人享有先诉抗辩权，但是先诉抗辩权本身并不意味着债权人不能对一般保证人提起诉讼或者申请仲裁。因为先诉抗辩权的效力主要体现在债权的实现阶段，也就是说，如果债权人不能证明其对主债务人已经依法强制执行而无效果的话，一般保证人就可以拒绝清偿债权。换言之，如果主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务，一般保证人有权拒绝向债权人承担保证责任。先诉抗辩权并不具有排除债权人以保证人为被告提起诉讼或申请仲裁的权利，故此，一般保证的债权人在保证期间内，既可以仅对债务人提起诉讼或申请仲裁，也可以将债务人与保证人作为共同被告（被申请人）而提起诉讼或申请仲裁。如果债权人一并起诉债务人和一般保证人，那么依据《民法典担保制度司法解释》第26条第2款，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有《民法典》第687条第2款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。

值得研究的是，如果债权人仅起诉一般保证人，法院是否应当追加债务人作为共同被告？对此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第66条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第4条采取了肯定的观点。依据这两条司法解释的规定，债权人仅起诉一般保证人的，人民法院应当通知被保证人（借款人）作为共同被告参加诉讼。但是，《民法典担保制度司法解释》第26条第1款却作了不同规定。依据该规定，债权人可以单独起诉债务人，也可以将债务人和一般保证人作为共同被告起诉，但不能单独起诉一般保证人，否则法院将驳回债权人针对一般保证人的起诉，而非通知债务人作为共同被告参加诉讼。笔者认为，这一改变是有一定道理的。首先，债权人起诉一般保证人依据的是其与保证人之间的保证合同关系，在其并未就主合同纠纷起诉债务人的情形下，强行追加债务人，将其引入保证合同纠纷中来并不妥当。其次，一般保证人享有先诉抗辩权，并且依据《民法典》第693条第1款的规定，一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。故此，债权人仅以一般保证合同作为请求权基础而起诉保证人的，驳回该诉讼有利于更好落实《民法典》关于一般保证人先诉抗辩权的规定。

（三）共同保证中的债权人向部分保证人主张权利的效力

保证人可以为一人，也可以为二人以上。当两个以上的保证人为同一债务提供保证担保时，就是所谓的共同保证。依据《民法典》第699条的规定，以两个以上保证人是否约定了保证份额为标准，可以将共同保证分为按份共同保证与连带共同保证。所谓按份共同保证，是指数个保证人与债权人在保证合同中约定了保证份额的共同保证；所谓连带共同保证，是指数个保证人没有约定保证份额的共同保证。

无论是按份共同保证还是连带共同保证，债权人与保证人都可以约定保证期间。也就是说，每个共同保证人都可以与债权人分别约定不同的保证期间，当然也可以约定相同的保证期间，或者在没有约定或约定不明确的情形下都适用法定的保证期间。需要研究的是，如果债权人在保证期间依法行使了权利，如一般保证的情形下，债权人在保证期间内针对债务人提起诉讼或者申请仲裁，或者在连带责任保证的情形中，债权人请求某个共同保证人承担保证责任，此时，债权人的这种主张权利的行为是否会对其他共同保证人发生效力，即是否会使得其他共同保证人不得以保证期间届满债权人未主张权利为由拒绝承担保证责任。对此，应当区分共同保证中保证人承担的是一般保证还是连带责任保证而分别加以判断。

1.如果共同保证人都是一般保证人，即共同保证人均享有先诉抗辩权，那么只要债权人在保证期间内针对债务人提起诉讼或者申请仲裁，显然就意味着债权人依法行使了权利，此时所有的共同保证人都不得以保证期间届满为由拒绝承担保证责任。但如果共同保证人中的部分保证人是一般保证人，部分保证人是连带责任保证人，那么债权人针对债务人提起诉讼或者申请仲裁，会使得承担一般保证的共同保证人不得以保证期间届满为由拒绝承担保证责任，但债权人此种仅仅针对债务人起诉或申请仲裁的行为，并不当然等于在保证期间内请求承担连带责任保证的共同保证人承担保证责任。故此，承担连带责任保证的共同保证人仍然有可能以保证期间届满而债权人未请求其承担保证责任为由，拒绝承担保证责任。

2.如果共同保证人都是连带责任保证人，问题就比较复杂。因为这种情形下，保证期间对于每个保证人都具有保护作用，而《民法典》第693条第2款又明确规定了“连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。”这一规定显然应当适用于每一个承担连带责任保证的共同保证人。故此，债权人应当在保证期间向所有的承担连带责任保证的共同保证人逐一请求他们承担保证责任，才会使得任何一个共同保证人都无法以保证期间届满为由拒绝承担保证责任。或许有人会认为，在共同保证中所有保证人均为连带责任保证且又没有约定保证份额的情况下，依据《民法典》第699条，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任，既然如此，只要债权人在保证期间向一个连带责任保证人主张了权利，自然就对其他连带共同保证人发生效力。笔者认为，虽然在约定了追偿权的共同保证中，各个保证人之间是连带债务人的关系，适用《民法典》第519条关于连带债务的规则，保证人相互之间有追偿权，但这并不意味着债权人向连带共同保证中的一人主张权利的效力及于其他保证人。理由在于从《民法典》第520条关于连带债务人所生事项的绝对效力和相对效力的规定来看：该条仅明确规定了，部分连带债务人履行、抵销债务、提存标的物以及债权人受领迟延这四个事项属于发生绝对效力的事项；至于免除部分连带债务人的债务以及部分连带债务人的债务与债权人的债权混同，则属于限制绝对效力的事项。除此之外，连带债务人的其他事项都属于相对事项。既然如此，债权人在保证期间向连带共同保证人中的一人或数人主张权利的，不对其他连带共同保证人发生效力，当保证期间届满后，其他连带共同保证人可以主张免除保证责任。有鉴于此，《民法典担保制度司法解释》第29条第1款才明确规定：“同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。”

3.在连带共同保证中，共同保证人只有当约定了追偿权时，才能互相追偿，因为《民法典》无论是对保证人与物上保证人并存，还是对共同保证人，都要求除非明确约定了相互之间可以追偿，否则只能向主债务人追偿，相互不能追偿。在约定了追偿权的共同保证人之间，已经承担了保证责任的共同保证人中的一人或数人，不仅有权在承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利（《民法典》第700条），还可以就超出部分在其他共同保证人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利（《民法典》第519条第2款）。如果债权人没有在保证期间内向所有的承担连带责任保证的共同保证人主张权利，导致部分共同保证人因此可以拒绝承担保证责任，势必就会使得实际承担了保证责任的共同保证人无法向这些有权拒绝承担保证责任的保证人进行追偿，这就增加了实际承担保证责任的共同保证人追偿不能的风险，损害了其合法权益。由于该风险是因为债权人的原因所致，自然应由债权人承担。此外，依据《民法典》第520条第2款，部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭。就相互之间有追偿权的连带共同保证而言，债权人没有向某个保证人主张权利，导致保证期间届满该保证人在保证范围内免责的，实际上就相当于债权人免除了部分连带债务人的债务，据此，其他保证人就应当在这个范围内免除保证责任。对此问题，《民法典担保制度司法解释》第29条第2款也作出了同样规定。

（四）债权人撤诉或撤回仲裁申请对保证期间的影响

实践中常常出现的情形是，一般保证的债权人虽然在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁，后又撤回起诉或者仲裁申请且未再行起诉或申请仲裁。此时，如果保证期间届满，保证人能否主张免除保证责任？对此，《民法典担保制度司法解释》第31条第1款作出了规定，即一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证期间届满后，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持。笔者认为这一规定是正确的。所谓保证期间，就是确定保证人承担保证责任的期间，该期间不发生中止、中断和延长。法律上设立保证期间的根本目的在于限制保证人的责任，维护保证人的利益。同时，该期间能够督促债权人按照法律规定的方式主张权利，即在一般保证中就是要求债权人针对债务人提起诉讼或者申请仲裁，并在取得生效判决或裁决后及时申请就债务人财产强制执行。如果依然不能实现债权的，则保证人丧失先诉抗辩权，债权人可以要求保证人承担保证责任。如果债权人只是起诉或申请仲裁，在取得生效的法律文书前又撤回起诉或仲裁申请的，并且在保证期间届满前没有再次起诉或申请仲裁的，倘若认为保证期间因此失去效力，保证人不得以保证期间届满为由免除保证责任，就会出现以下弊端：一方面，由于此时保证期间已经失去效力，保证人不能以保证期间届满为由免除保证责任；另一方面，由于一般保证人依法并未丧失先诉抗辩权，故此，在保证期间失去效力的情形下，保证债务的诉讼时效却还没有开始起算。这就意味着债权人可以通过决定何时再行起诉或者申请仲裁来控制保证债务的诉讼时效的起算时间点，对于保证人显然是不利的。为了尽早确定保证期间的失效并且督促债权人通过起诉或仲裁以及后续的强制执行程序实现债权，从而开始起算保证债务的诉讼时效，有必要作出上述规定。

但是，连带责任保证中的情形则有所不同。在连带责任保证中，保证人和债务人对债务承担连带责任，债权人就既可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。因此，只要连带责任保证的债权人在保证期间请求保证人承担保证责任，保证期间就失去作用，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。故此，即便债权人提起诉讼或者申请仲裁后又撤回起诉或仲裁申请，只要起诉书副本或者仲裁申请书副本已经送达了保证人，就意味着债权人请求了保证人承担保证责任。所以，从这一天保证期间就失去效力，应当开始起算保证债务的诉讼时效。连带责任保证中的债权人显然无法通过起诉或申请仲裁后又撤诉或撤回仲裁申请，然后又起诉或提出仲裁申请来操控保证债务的诉讼时效的起算。正因如此，《民法典担保制度司法解释》第31条第2款才规定，连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人主张了权利。（待续）

来源：《财经法学》2021年第3期。